Il consenso informato costituisce legittimazione e fondamento del trattamento sanitario.
In assenza di consenso e, al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio ovvero di stato di necessità urgente per pericolo di vita, l’intervento del medico, ancorché reso nell’interesse della cura del paziente e riuscito, costituisce illecito.
La responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell’obbligo di ottenimento del consenso informato, discende da due aspetti differenti:
- dalla condotta omissiva tenuta in relazione all’adempimento dell’obbligo di informazione in ordine alle prevedibili conseguenze del trattamento (o dei trattamenti anche alternativi) al quale il paziente è consigliabile sia sottoposto a scopo di cura;
- dal verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento non pienamente illustrato e, quindi, in forza di nesso di causalità con detto trattamento, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente.
Nessuna incidenza assume, ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno (Cass. Pen., Sez. V, 21 aprile 1992, n. 5639 – caso Massimo; ma anche Cass. Pen, Sez. IV, 9 marzo 2001, n. 28132 – caso Barese, Cass. Pen. Sez. I, 29 maggio 2002, n. 528 – caso Volterrani).
Infatti, rileva che il paziente, a causa del deficit di informazione, non sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle implicazioni e dei rischi delle cure, consumandosi nei confronti dell’avente diritto una lesione di quella dignità, e capacità di autodeterminazione, che connota l’esistenza umana nei momenti cruciali della sofferenza, fisica e psichica (cfr Cass. Civ., 28 luglio 2011, n. 16543).
Modalità del consenso e onere della prova
Le modalità ed il carattere del consenso sono costituiti dall’espressione personale, cioè del paziente ovvero dei suoi rappresentanti legali, specifica ed esplicita, cioè espressa per un identificato trattamento medico, nella consapevolezza dell’informazione ricevuta, e resa per assenso, reale ed effettiva, cioè comprovabile e non presuntiva, infine, attuale, cioè reso in attinenza alle condizioni di cui all’intervento da subirsi.
L’onere della prova relativo alla effettuazione dell’informazione e all’espressione di consenso ricade in capo al sanitario che effettua la prestazione.
Quindi, è interesse del sanitario ottenere e custodire tale prova in forma esaustiva e completa, sia essa ottenuta mediante registrazione audio ovvero video, ovviamente preventivamente assentite nella loro effettuazione, oppure mediante documento scritto.
È ovvio che il documento dovrà essere sottoscritto dall’avente diritto e dovrà essere redatto per sunto del colloquio svolto, ma con indicazione chiara di tutte le caratteristiche della informazione resa, per mettere il paziente a conoscenza della natura, della portata e dell’estensione dell’intervento, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative, nonché delle possibili alternative.
Nel caso di pluralità di possibili cure, sarà da considerarsi completa una informazione che concerna tutte le alternative, e risultati di ciascuna di esse, con i rischi, e nello scritto di consenso sarà utile riportare anche il dissenso espresso alle alternative rifiutate.
Oneri in capo al paziente
Sarà onere del paziente, che si afferma danneggiato, provare la sussistenza dei danni non patrimoniali astrattamente risarcibili, purché derivanti da lesione di apprezzabile gravità (secondo i canoni delle sentenze di San Martino delle Sezioni Unite, delle cinque soprattutto la n. 26972/2008 e la n. 26974/2008 dell’11 novembre 2008), che possono essere di duplice natura:
- quelli conseguenti alla lesione del diritto alla integrità psicofisica del paziente;
- quelli conseguenti alla lesione del diritto alla autodeterminazione del paziente.
Risarcibilità
La risarcibilità del danno da lesione alla salute deriva dalla sussistenza di conseguenze non imprevedibili dell’atto terapeutico, necessario e pur correttamente eseguito, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente, previo accertamento che il paziente avrebbe rifiutato quel determinato intervento, se fosse stato adeguatamente informato del correlato rischio intrinseco nell’intervento.
La risarcibilità del diritto alla autodeterminazione deriva dal riconoscimento che, ove anche non sussista lesione della salute, ovvero se sussista la lesione ed essa non sia causalmente ricollegabile alla lesione del diritto, siano configurabili conseguenze pregiudizievoli derivate dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione per se stesso solo considerato; anche tale risarcibilità presuppone l’accertamento che il paziente avrebbe rifiutato quel determinato intervento, se fosse stato adeguatamente informato delle conseguenze pregiudizievoli di carattere non psicofisico prevedibili.
In conclusione, è consigliabile che l’odontoiatra illustri al paziente le condizioni fisiche nelle quali versa, oggettivizzandone lo status, rendendole verificabili anche a posteriori, esponga le diverse alternative di cura, possibilmente anche mediante preventivi scritti, alternativi o correlati l’uno all’altro, raccogliendo le volontà consapevoli dell’avente diritto, sia per quanto al dissenso espresso, possibilmente motivato, sia per quanto al consenso pronunciato.
Dovrà poi il sanitario eseguire le cure secondo scienza e coscienza, attenendosi al piano di cure assentito e documentando tutti i vari passaggi della esecuzione.
In caso di insorgenza di complicanza imprevista, il curante dovrà documentare l’emergenza, ripetere l’illustrazione delle possibili alternative, ovviamente modificando il piano di cure originario e ottenendo una nuova espressione di consenso, comprovabile anche a posteriori, cioè resa nella medesima forma dell’originario consenso. ●
