Il nuovo modello di responsabilità sanitaria nel settore odontoiatrico

parte seconda

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La responsabilità sanitaria: evoluzione normativa

La responsabilità professionale in odontoiatria, oltre le specificità fenomenologiche del settore, non ha nulla che la differenzia, quanto al dato normativa, dalla più generale categoria della responsabilità professionale nel generale settore sanitario e, più nello specifico, della responsabilità medica.

In particolare il quadro ordinamentale è lo stesso, cioè è connotato da medesimi referenti normativi.

Per cui in questo campo, come in quello generale della responsabilità sanitaria, ancorato per molto tempo alla disciplina comune contenuta nei codici (penale e civile), l’assetto normativo è rimasto immutato dal 1930 (per quanto riguarda il settore penale) e dal 1942 per quanto riguardo il sistema civile.

Un primo intervento mirato a differenziare la disciplina di settore è riconducibile al d.l. 159/2012 (cd. decreto Balduzzi), il quale, nella sua stesura definitiva risultante dalla legge di conversione (l. n. 189/2012), ha previsto che

“L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo” (art. 3).

Ma, come è noto ai cultori della materia, la mutazione di prospettiva da parte del legislatore in sede di conversione del decreto legge, ha modificato il codice genetico dell’intervento legislativo è ha aperto spazi alla giurisprudenza per una sua manipolazione funzionale, ovvero ha lasciato liberi spazi di così ampia portata nei quali la giurisprudenza si è inserita per colmare le lacune troppo, spesso con interpretazioni discordanti tra le diverse corti di merito (tali da alimentare incertezza), ovvero non in linea con la finalità conclamata della riforma.

In questo scenario si è inserita la legge n. 24/2017 (cd. legge Gelli), la quale, nel ritornare sulla materia, quanto al versante della responsabilità, rappresenta quasi un naturale sviluppo della l. n. 189/2012, i cui principi sono rimasti come fondamenti del sistema, ma la cui operatività pratica è stata profondamente immutata attraverso una operazione sistemica di adattamento delle sue disposizioni alla prassi applicativa emersa in sede pretoriana, di cui in molti casi ha anche ricomposto il contrasto.

“L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo” (art. 3).

Ma, come è noto ai cultori della materia, la mutazione di prospettiva da parte del legislatore in sede di conversione del decreto legge, ha modificato il codice genetico dell’intervento legislativo è ha aperto spazi alla giurisprudenza per una sua manipolazione funzionale, ovvero ha lasciato liberi spazi di così ampia portata nei quali la giurisprudenza si è inserita per colmare le lacune troppo, spesso con interpretazioni discordanti tra le diverse corti di merito (tali da alimentare incertezza), ovvero non in linea con la finalità conclamata della riforma.

In questo scenario si è inserita la legge n. 24/2017 (cd. legge Gelli), la quale, nel ritornare sulla materia, quanto al versante della responsabilità, rappresenta quasi un naturale sviluppo della l. n. 189/2012, i cui principi sono rimasti come fondamenti del sistema, ma la cui operatività pratica è stata profondamente immutata attraverso una operazione sistemica di adattamento delle sue disposizioni alla prassi applicativa emersa in sede pretoriana, di cui in molti casi ha anche ricomposto il contrasto.

La legge n. 24/2017 nel suo quadro d’insieme. I principi generali

In un quadro d’insieme la legge n. 24/2017 (cd. legge Gelli) coniuga due aspetti che sono tra loro interconnessi: la sicurezza delle cure e la responsabilità professionale.
Il fine conclamato è quello di porre un argine al fenomeno della cd. medicina difensiva, a cui si imputa un costo per il servizio sanitario di oltre 10 miliardi l’anno, risorse che, rimesse nel sistema, risponderebbero alla esigenza di sostenibilità della spesa sanitaria senza abbassare i livelli delle prestazioni.
Interessante è il primo comma dell’art. 1, il quale riformula il concetto di diritto alla salute come elaborato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 88/1979, secondo cui

“Il bene a questa afferente é tutelato dall’art. 32 Costituzione non solo come interesse della collettività, ma anche e soprattutto come diritto fondamentale dell’individuo, sicché si configura come un diritto primario ed assoluto, pienamente operante anche nei rapporti tra privati”.

A tale definizione la norma in questione aggiunge che elemento costitutivo del diritto alla salute, nella sua duplice dimensione individuale e collettiva, è la sicurezza delle cure, intesa nel suo complesso anche come attività connessa alla gestione del rischio connesso alla erogazione delle prestazioni sanitarie.
È la presa d’atto da parte del legislatore che l’attività sanitaria costituisce un ambito di rischio elettivo per la salute: alla stessa stregua dell’uomo che cammina per strada o che opera in un ambiente di lavoro, colui che entra in contatto con l’ambiente sanitario per ricevere cure si sottopone alla influenza di un rischio aggravato rispetto a quello in cui si è normalmente esposti.
Ne è riprova, ad esempio, l’elevato livello di possibilità di subire un evento avverso, come quello di contrarre una infezione in ambito nosocomiale.
Il rischio, secondo i principi generali della nuova normativa, và prevenuto e, se non può proprio essere evitato (con misure preventive), và governato (con misure di protezione), secondo un ben noto principio che, posto in materia di sicurezza sul lavoro (ved. d.lgs. n. 81/2008), si presta ad assumere una portata generale in tutti gli ambiti di cd. rischio elettivo.

Potrebbe esservi però un punto debole, conseguente alla esigenza che tutto questo deve essere fatto newl rispetto della appropriatezza, cioè nei limiti delle prestazioni ritenute essenziali, il che limita l’autonomia del medico anche se ne lascia alterata la responsabilità nella presa in carico e gestione del paziente.
Sarà interessante vedere nello sviluppi degli orientamenti in materia come la giurisprudenza intenderà questo nuovo rapporto tra autonomia e responsabilità del medico, considerando che finora l’indirizzo prevalente ha ritenuto non vincolanti per il medico prescrizioni organizzative

“… ispirate ad esclusive logiche di economicità della gestione, sotto il profilo del contenimento della spesa, poiché l’efficienza del bilancio può e deve essere perseguita sempre garantendo il miglior livello di cura, con la conseguenza del dovere del sanitario di disattendere indicazioni stringenti dal punto di vista economico che si risolvano in un pregiudizio per il paziente” (Cass. pen., sez. IV, 08-10-2013, n. 7951; conf. Cass. pen., sez. IV, 15-10-2013, n. 46753).

La cornice definita dall’art. 1 negli enunciati riguardanti la finalità, dunque, pone qualche dubbio nella parte in cui pone una correlazione tra sicurezza delle cure, sistema nel quale è inglobata la materia della responsabilità professionale, ed uso appropriato delle risorse (umane, strumentali e finanziarie) poiché di un tale quadro deve essere provata la resistenza riguardo all’orientamento giurisprudenziale invalso in materia, ossia quello secondo cui le esigenze di contenimento della spesa sono recessive rispetto alla tutela della salute.